近年来，我国在线外卖市场发展迅速，成为餐饮业中重要的新业态，各平台外卖送餐员人数持续暴涨的同时，各平台不规范劳动用工的问题也频繁发生。

与传统劳动用工相比，外卖送餐员等新就业形态劳动用工具有去雇主化、劳动关系灵活化的特点，劳动者大部分是灵活就业人员，与从业单位之间属于非稳定劳动关系。因此，在处理外卖送餐员该类劳动纠纷案件过程中，用工劳动关系认定成为其中主要争议焦点。

一、存在问题

（一）用工关系确认难

一是网络平台公司以“承包”形式将劳动关系转化为发包方与承包方之间的承包关系或外卖送餐员与承包方的劳务关系，以阻断其与外卖送餐员之间形成劳动关系；二是网络平台往往主张其仅系为商家、消费者及外卖送餐员之间搭建劳动力供需信息的中介交易平台，接单的工作自主权由外卖送餐员自行掌握，双方并不构成管理与支配的劳动关系，亦无需在劳动立法框架内承担相应的劳动保障义务。

（二）用工主体认定难

外卖送餐员往往通过网络APP接单，平台公司负责为APP提供数据管理及支持，发包方负责通过平台录入快递员个人信息并统计其工作信息，承包方负责通过APP对其进行终端管理及考勤，外卖送餐员与三方主体之间均存在一定从属性关系，难以据此确定用工主体，尤其在承包阻断劳动关系、终端承包方为个人即缺乏用人单位主体资格的情况下，劳动者往往无法主张与任何主体建立劳动关系。

（三）关键证据举证难

快递员用工管理主要依据由网络平台全程控制的APP，部分劳动者在工作中缺乏证据留存意识，不注重保存APP 中相关的考勤记录、工作数据等关键证据，而其在离职后往往无法登陆APP，加之外卖送餐员用工中存在的熟人介绍入职、不签订劳动合同、现金支付工资的行业常态导致外卖送餐员在主张事实劳动关系、工资差额、加班工资等诉请时难以完成举证责任，致使其合法权益难以得到有效保护。

二、建议

（一）加强政府监管职能

一是各级政府职能部门要积极转变政府职能，优化政府服务，全面强化对外卖送餐员劳动力市场的规范和管理。二是通过加强对网络平台的资质审查、监督惩处和教育引导，及时释明法律风险和违法用工后果，不断增强平台公司依法经营、依法用工意识和能力。三是进一步优化社会保障制度，对于确不属于劳动关系的外卖送餐员群体，切实加强其基本权益保障，有效利用现有灵活就业、自主创业参保以及居民保险参保等多种参保政策，将该类灵活就业人员纳入工伤保险、医疗保险等基本保障范围，切实保护劳动者自身合法权益。

（二）强化企业社会责任

一是互联网平台公司作为互联网经济的主要受益者，应当切实增强企业法律意识、风险意识、责任意识，积极承担企业社会责任，根据外卖送餐员的用工性质及自身意愿等因素，及时与其签订劳动合同或其他协议，明确双方的权利义务，杜绝假借承包或合作协议掩盖实际用工事实。二是对于涉及劳动者切身利益的相关事项做好书面记录和资料留存，规范企业薪酬分配、考勤管理、奖惩机制等用工制度，切实提升用工管理的精细化、规范化、专业化水平。三是全面落实对外卖送餐员在劳动安全、休息休假、教育培训等劳动基准条件保护措施；切实履行企业社会保障义务，及时为劳动者缴纳社会保险或购买商业保险，积极配合政府部门落实灵活就业人员参保政策，为各类外卖送餐员提供最基本的劳动保障。

（三）突出行业自治效能

一是建立健全外卖行业自律监管机制，充分发挥行业协会、工会组织的自治、协调、解纷功能，相关自治组织应当紧密结合行业发展特点及企业需求，通过充分调研、加强沟通、协调处理等方式，准确掌握行业内部互联网企业用工管理现状及问题，并及时向劳动监管部门反映。二是加强对劳动保障法律法规的宣传教育，及时向企业传达规范用工要求及用工风险点，不断提升企业用工管理水平。三是必要时推动制定行业用工合同格式条款，切实保护劳动者合法权益。四是探索建立行业性劳动争议调解组织，搭建企业与劳动者平等表达诉求的平台，必要时在纠纷化解中引入行业调解力量，促进纠纷公正、平稳、高效化解。五是提升劳动者维权意识。外卖送餐员作为劳动者，应当切实增强劳动风险防控的主动性和自觉性，注重学习劳动法律法规，引导其在知法、守法、懂法的基础上依法维权、及时维权、理性维权。